SI LA CONSULTA NO VA A LOS INDÍGENAS, LOS INDÍGENAS VAN A LA CONSULTA: ¿LA “AUTOCONSULTA” COMO ALTERNATIVA?

"¿el resultado de la autoconsulta podría ser vinculante? ¿Toda autoconsulta realmente expresará la posición del pueblo indígena que la aplica? ¿Este mecanismo podría llegar a reemplazar con el tiempo a la misma consulta previa? ¿Pueden coexistir la consulta previa y la autoconsulta sin conflicto alguno? ¿Esto último no generaría inseguridad jurídica?"

«(…) ¿Este mecanismo podría llegar a reemplazar con el tiempo a la misma consulta previa? ¿Pueden coexistir la consulta previa y la autoconsulta sin conflicto alguno? ¿Esto último no generaría inseguridad jurídica?»

Por: Ileana Rojas Romero

Miembro del Equipo de Derechos Humanos «Pro Persona»

¿Normalmente qué deberíamos hacer cuando terceros violan nuestros derechos? Muy fácil, los demandamos o los denunciamos, dependiendo de la naturaleza jurídica del caso. Pues bien, teniendo en cuenta que un proceso judicial o procedimiento administrativo en nuestro país puede durar años, ¿qué hacemos mientras esperamos y, peor aún, si siguen violando nuestros derechos demandados? Y si decidimos no demandar o denunciar, ¿podremos exigir el respeto de nuestros derechos por nosotros mismos? Ahora, si trasladamos estos cuestionamientos al ámbito de los derechos de los pueblos indígenas y, más precisamente, al derecho a la consulta previa, libre e informada, el análisis es mucho más complejo.

Según la normativa internacional en materia indígena, la consulta previa constituye un derecho de los pueblos indígenas y una obligación para el Estado al cual pertenecen. Dentro de esta lógica, constituye un proceso que debe realizarse por iniciativa estatal, “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas” (artículo 6°.1.a del Convenio 169 de la OIT). En nuestro país, la realización de la consulta previa a los pueblos indígenas constituye una obligación para el Estado peruano desde que el Convenio 169 de la OIT entró en vigencia, es decir, desde el 02 de febrero de 1995. No desde el 9 de junio del 2010[1], ni desde el 8 de setiembre de 2011[2].

Entonces, es a partir de 1995 que la consulta es exigible al Estado peruano y éste no puede invocar la falta de regulación interna para incumplir dicho Convenio[3], que es a fin de cuentas un tratado internacional. En nuestro país, muchos argumentos han sido esgrimidos para evadir la obligación estatal de aplicar la consulta previa a los pueblos indígenas, que van desde la ausencia de una legislación específica, la inexistencia de una base de datos oficial que los identifique como pueblos, hasta el “peligro” de ahuyentar a los inversionistas. Pero, como reza el dicho, “si la montaña no va a Mahoma, Mahoma va a la montaña”. Así, los pueblos indígenas no se han resignado con los brazos cruzados y, tanto a nivel internacional como nacional, son ellos mismos quienes han hecho valer su derecho a la consulta previa por sus propios medios, a través del controversial mecanismo de la “autoconsulta”.

De este modo, contamos con recientes experiencias en los países de Ecuador (con el caso Rukullacta) y Bolivia (con el caso TIPNIS). El caso de Ecuador[4] es sobre explotación petrolera por parte de Ivanhoe Energy de Canadá, en donde la Comunidad Kychwa de Rukullacta realizó en el 2011 una autoconsulta para decidir si dicha empresa podía ingresar o no a su territorio; la votación fue individual y secreta, y en presencia de observadores internacionales, funcionarios del gobierno y dirigentes indígenas. En el caso de Bolivia[5], el gobierno boliviano dispuso el inicio de obras para la construcción de una carretera en el “Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure” (TIPNIS) sin haber realizado la consulta previa correspondiente; frente a ello, en el 2012 las autoridades indígenas representativas del TIPNIS adoptaron acuerdos formales en los cuales se rechazó la construcción de la carretera en su territorio y para esto utilizaron el mecanismo de la autoconsulta, que tuvo como resultado la “Ley 180”, que esperan ellos sea amparada por el Estado boliviano.

En tanto que en nuestro país nos encontramos frente al caso del pueblo Achuar[6] en el año 2010, en donde 38 comunidades, a través de su organización representativa, la Federación de la Nacionalidad Achuar del Perú (FENAP), acordó por amplia mayoría no aceptar actividades petroleras ni mineras dentro de su territorio ancestral y solicitar al Estado peruano el reconocimiento de su “territorio integral” (suelo, subsuelo y vuelo forestal). Muy similar al caso en Ecuador, este proceso contó con el apoyo y supervisión de la Asociación Civil Transparencia. Recientemente también encontramos el caso de la Comunidad San Juan Bautista de Cañaris, en donde se llevó a cabo una autoconsulta en setiembre de 2012, la cual contó con el 97% de oposición al Proyecto Minero Cañariaco.

Entendemos que las experiencias antes descritas tienen su fundamento práctico en la falta de cumplimiento por parte del Estado de su obligación de consultar a los pueblos indígenas cuando las medidas que pretende adoptar sean susceptibles de afectarles. Es por eso que, en estos últimos años, algunos pueblos indígenas del mundo han sabido encontrar una salida ingeniosa a la dificultad señalada, como lo constituye la autoconsulta.

¿Pero en qué consiste esta nueva figura? En realidad, la misma no se encuentra contemplada expresamente en normativa alguna, pues es una figura que ha nacido en la práctica. No sería una consulta previa propiamente, pues como habríamos visto, la iniciativa de consultar debe ser estatal y, en este caso, es por iniciativa indígena. ¿Sería un derecho o parte de un derecho preexistente? Algunos se refieren a la autoconsulta como manifestación del derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación, como ejercicio de su autonomía[7], reconocida tanto a nivel internacional en el artículo 3 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; como a nivel nacional, en el artículo 89 de la Constitución Política del Perú. Otros se refieren a la autoconsulta como manifestación de la libertad de expresión[8], reconocida en el artículo 2 inciso 4 de la Constitución Política. Cierto o no, ambos argumentos constituyen interpretaciones de derechos, muchas veces controversiales y quizá hasta débiles.

Lo cierto es que en el mundo del Derecho, para que la autoconsulta sea propiamente un derecho y no manifestación de uno preexistente, debe estar reconocida como tal en alguna normativa; luego, para que sea exigible independientemente, deben especificarse las consecuencias jurídicas y -si la naturaleza jurídica del derecho lo requiere- los agentes responsables de hacerlo efectivo. Ahora, en el supuesto de que pasen muchos años y la autoconsulta aún no se encuentre regulada expresamente, pero se haya convertido en una práctica generalizada por diversos pueblos indígenas del mundo, podría invocársele como costumbre internacional. Independientemente de si los Estados en la práctica lleguen a avalar o no dicha práctica, el problema de considerar esta última opción sería el de demostrar previamente que los pueblos indígenas son sujetos de Derecho Internacional[9], considerando que sobre este último tema todavía no existe consenso a nivel internacional.

A todo esto, de aceptarse la autoconsulta bajo cualquier forma jurídica o fuente del Derecho, es necesario realizar un análisis costo-beneficio. La autoconsulta indígena es una respuesta efectiva ante el incumplimiento del Estado de su obligación de consultar, porque así permite que el pueblo al que se le debería haber consultado pueda de todos modos dar a conocer su posición de manera pacífica ante el mismo Estado. Ahora, ¿el resultado de la autoconsulta podría ser vinculante? ¿Toda autoconsulta realmente expresará la posición del pueblo indígena que la aplica? ¿Este mecanismo podría llegar a reemplazar con el tiempo a la misma consulta previa? ¿Pueden coexistir la consulta previa y la autoconsulta sin conflicto alguno? ¿Esto último no generaría inseguridad jurídica?

Consideramos que estas son interrogantes que podrían poner en aprietos al mismo Derecho Internacional, pero que constituyen el inicio de un gran debate y, sobre todo, llaman la atención sobre la principal causa de que este fenómeno haya surgido: la ineficiencia de los Estados para cumplir con su obligación de consultar, que parte muchas veces del gran problema general de la debilidad e ineficiencia de los Estados, sobre todo en Latinoamérica. Afrontar el nuevo fenómeno de la autoconsulta es todo un reto jurídico, pero también un reto político que los Estados deben considerar lo más pronto posible dentro de sus agendas.

[1] Según el Tribunal Constitucional, mediante su Aclaración de Sentencia del Expediente N° 06316-2008-PA/TC, del 24 de agosto de 2010. Ver punto 2 de la parte Resolutiva.

[2] Que es la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

[3] Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969.

[9] Al respecto, el preámbulo 7 del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala lo siguiente: “Reconociendo la preeminencia y aplicabilidad a los Estados y pueblos de las Américas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás instrumentos sobre derechos humanos del derecho interamericano e internacional; y recordando que los pueblos indígenas son sujetos del derecho internacional, y teniendo presente los avances logrados por los Estados y los pueblos indígenas, especialmente en el ámbito de las Naciones Unidas y de la Organización Internacional del Trabajo, en distintos instrumentos internacionales, particularmente en la Convención 169 de la OIT; afirmando el principio de la universalidad de los derechos humanos, y la aplicación a todos los individuos de los derechos humanos reconocidos internacionalmente” (el resaltado es nuestro).

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